Lo scopo dell’intervento è quello di esaminare alcune caratteristiche dell’azione di classe introdotta nell’ordinamento italiano nel 2009 (art.140 bis Codice del Consumo) e delle sue criticità in relazione all’esigenza di un efficace sistema di collective redress.

L’esame verrà condotto sulla base di alcuni casi concreti di applicazione della disciplina.

A) Il caso “traghetti per la Sardegna” (Altroconsumo / Moby spa ed altri) – Incompatibilità tra una azione di classe basata sul meccanismo opt-in e la pregiudizialità della decisone Antitrust sull’accertamento dell’illecito 

Si tratta del primo e sinora unico caso di azione di classe relativa ad un illecito concorrenziale.
L’azione è stata introdotta nel 2011 avanti il Tribunale di Genova nei confronti di alcune compagnie di traghetti per ottenere il risarcimento del danno causato ai passeggeri da un’intesa restrittiva della concorrenza sulle rotte che collegano il Nord della Sardegna con il continente, sulla quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato aveva avviato un’istruttoria per presunta violazione del diritto antitrust comunitario (art. 101 Tfue), successivamente accertata con provvedimento dell’11/6/2013, n. 24405. 

L’azione di classe è stata sospesa (ai sensi dell’art.140 bis, comma 6) in attesa dapprima dell’esito del procedimento avanti l’Agcm e successivamente dei giudizi avanti il Giudice amministrativo. Per tale ragione il Tribunale di Genova deve ancora pronunciarsi sull’ammissibilità dell’azione. 

Il caso induce ad alcune riflessioni sul rapporto di pregiudizialità tra l’accertamento dell’illecito da parte dell’Autorità Antitrust e l’azione risarcitoria in sede civile, che l’art.140 bis comma 6 disciplina in termini di facoltà del giudice di disporre la sospensione e che la Direttiva 2014/104/UE sembra riaffermare in termini ancora più rigidi.

Non è in discussione l’opportunità ed utilità che l’azione risarcitoria collettiva sia preceduta da un accertamento dell’illecito da parte dell’Autorità Antitrust, stanti gli specifici e più penetranti poteri istruttori e di indagine che essa può utilizzare rispetto a quelli a disposizione dei danneggiati (ancor più se consumatori).

Va detto però che un’azione di classe basata sul meccanismo dell’opt-in (della quale pertanto potranno giovarsi solo coloro che vi aderiranno) risulta incompatibile con i tempi di definitivo accertamento dell’illecito in sede Antitrust e giurisdizionale, al quale è subordinata – come previsto dall’art.140 bis comma 6 – non solo la decisione sull’azione, ma persino la sua ammissibilità e quindi la raccolta delle adesioni, che avverranno in tal modo con una tempistica talmente dilatata rispetto al momento dell’illecito (e del danno) da renderle di fatto impossibili, con conseguente inefficacia e depotenziamento dell’azione stessa. 

La giusta pregiudizialità tra accertamento dell’illecito in sede Antitrust e l’azione risarcitoria collettiva costituisce un primo e solido argomento a favore dell’adozione del meccanismo dell’opt-out.

Volendo rimanere ancorati al meccanismo dell’opt-in, dovrebbero quantomeno essere introdotti correttivi all’art.140 bis tali da ridurre le criticità evidenziate, quale ad esempio la previsione che la decisione sull’ammissibilità dell’azione di classe (peraltro subordinata ad una mera valutazione di “non manifesta infondatezza”) non sia subordinata all’avvenuto accertamento dell’illecito in sede amministrativa e ancor meno in sede giurisdizionale. Il che consentirebbe quantomeno che la raccolta della “classe” avvenga in tempi ragionevoli e praticabili, seppure con il rischio di averla raccolta inutilmente (rischio peraltro insito nel meccanismo dell’opt-in in quanto tale). 
Sia la Direttiva 2014/104/UE (attraverso l’effetto vincolante delle decisioni delle Autorità nazionali, art.9) che la Raccomandazione 2013/396/UE (azioni collettive risarcitorie in follow on, punto 33.1) rafforzano il principio di pregiudizialità dell’accertamento dell’illecito da parte dell’Autorità Antitrust rispetto alla decisione sul risarcimento.

L’approccio opt-in della Raccomandazione non sembra peraltro contenere alcuna indicazione utile a risolvere le problematiche sopra evidenziate, salvo il fatto che, quanto alla fase di ammissibilità (rectius ricevibilità) dell’azione, anche la Raccomandazione prevede che il preventivo esame da parte del giudice sia volto ad accertare solo la non “manifesta infondatezza”.

Le quali, va detto, possono determinare non solo rilevanti difficoltà nella raccolta della classe, ma persino comportare il rischio di estinzione dei diritti individuali per effetto della prescrizione, come mostra il caso seguente. 

 

B) Il caso Altroconsumo/Trenord – contraddittorietà tra azione di classe opt-in e prescrizione dei diritti individuali dell’appartenenti alla classe    

Il caso riguarda i gravi disservizi verificatisi nel corso del mese di dicembre 2012 a causa di un guasto al sistema informatico che ha determinato gravissimi e prolungati disagi ai pendolari lombardi.

L’azione è stata introdotta all’inizio del 2013, è stata dichiarata ammissibile (dalla Corte d’Appello di Milano, dopo che il Tribunale non aveva ravvisato l’omogeneità dei diritti) nell’aprile del 2014 e le adesioni (oltre 6.000, pari a circa il 10% dei potenziali interessati) sono state depositate a settembre 2014.

L’art. 140 bis comma 3 prevede che l’interruzione della prescrizione dei diritti degli aderenti avvenga con il deposito dell’atto di adesione. L’introduzione dell’azione non produce effetti interruttivi della prescrizione dei diritti individuali.
In materia di trasporto, l’art. 2951 prevede la prescrizione annuale, che nel caso Trenord sarebbe addirittura maturata prima della ammissione stessa dell’azione di classe.

La stessa criticità può facilmente presentarsi anche in materia di illeciti concorrenziali, nonostante il termine di prescrizione quinquennale, per effetto della pregiudizialità dell’accertamento dell’illecito in sede amministrativa, soprattutto se estesa alla successiva fase giurisdizionale. 

La direttiva affronta la problematica (art. 10), che peraltro sembra lasciare agli Stati Membri un margine di intervento relativamente ampio.  

Anche la raccomandazione (punto 34) si occupa della problematica, ma anche in tal caso il suggerimento pare eccessivamente generico.

C) Il caso Altroconsumo/Banca Intesa – Incompatibilità tra una azione di classe basata sul meccanismo opt-in e l’esigenza di un efficace sistema di collective redress 

Il caso, che riguardava il rimborso di commissioni sui conti correnti illegittimamente applicate dalla banca ai correntisti, è emblematico dei limiti di efficacia di un’azione di classe basata sul meccanismo dell’opt-in e delle sue criticità, attinenti sia alla fase della pubblicità/informazione dei potenziali aderenti, sia alla fase della raccolta delle adesioni.  

Superata la fase di ammissione dell’azione (decisa dalla Corte d’Appello di Torino che ha riformato la decisione contraria del Tribunale), l’unica forma di pubblicità stabilita dal giudice è stata (come di prassi) la mera pubblicazione di un avviso sulla stampa tra gli annunci giudiziari, una forma di comunicazione tanto costosa quanto inutile al fine di una effettiva informazione dei consumatori interessati. 

Il giudice ha escluso che l’attività pubblicitaria/informativa prevista dalla legge possa comportare qualsivoglia onere a carico dell’impresa convenuta, non solo per quanto attiene ai costi, ma anche alla mera indicazione dei correntisti interessati (ad essa ben noti e facilmente individuabili attraverso database) allo scopo di poter effettuare una comunicazione mirata ai potenziali aderenti (soluzione non prevista espressamente dalla attuale normativa ma certamente più efficace dal punto di vista dell’azione e dell’interesse della classe, e per certi versi anche dell’impresa, che potrebbe in tal modo evitare la pubblicizzazione dell’azione intrapresa nei suoi confronti ad un pubblico ampio ma non interessato, con le possibili lesioni di immagine).

A fronte di un numero di correntisti potenzialmente interessati di svariate decine di migliaia, e nonostante gli sforzi pubblicitari svolti dall’associazione (ben oltre quanto stabilito dal Tribunale), il numero delle adesioni raccolte è ammontato a poco più di un centinaio (gli aderenti dovevano compilare una domanda e allegare una copia degli estratti conto – peraltro di alcuni anni prima – sui quali erano state applicate le commissioni illecite, mediamente valutabili in 100 – 150 euro).

Ma anche tale sparuto gruppo di consumatori aderenti è stato poi decimato dalla decisione finale del Tribunale di Torino che, pur ritenendo illegittimo il comportamento dell’Istituto bancario e pertanto condannandolo alla restituzione degli importi illegittimamente addebitati, ha ritenuto valide solo le pochissime adesioni munite di firma autenticata (da parte di un Notaio, Cancelliere o Segretario Comunale), un requisito non previsto né dalla legge, né dal Codice del Consumo, oltretutto più gravoso di quanto richiesto agli stessi proponenti dell’azione e potenzialmente più costoso degli importi in gioco nella causa. Un requisito che, ove confermato (sulla decisone è pendente appello), costituirebbe un ostacolo insormontabile alla raccolta delle adesioni e una vera pietra tombale sull’azione di classe italiana.

Una decisione che, all’esito di un’azione di classe, riconosce il diritto al risarcimento ma al contempo “svuota” la classe, produce evidentemente effetti paradossali e per certi versi controproducenti, in quanto rischia di incentivare un successivo contenzioso individuale, vale a dire proprio ciò che l’azione di classe dovrebbe prevenire.

Anche questo caso dimostra pertanto la necessità che, al fine di rendere efficace l’azione collettiva risarcitoria, la classe venga individuata con il meccanismo dell’opt-out.

Volendo rimanere ancorati al meccanismo dell’opt-in, dovrebbero quantomeno essere introdotti correttivi all’art. 140 bis quali:

• forme di pubblicità / informazione della classe più efficaci attraverso mezzi alternativi a quelli tradizionali (internet, social network, TV pubblica, etc) ivi comprese, ove possibile, comunicazioni individuali agli interessati;
• obblighi di disclosure a carico dell’impresa convenuta, finalizzati alla individuazione della classe ed alla effettuazione di comunicazioni personalizzate, anche a cura dell’impresa stessa, sotto il controllo del giudice;
• costi della pubblicità anche a carico dell’impresa convenuta;
• ulteriore semplificazione delle forme dell’adesione (oltre a quelle, già apprezzabili, introdotte nel 2012 all’art. 140 bis, comma 3);
• estensione del termine di deposito delle adesioni (attualmente di 120 gg. dalla avvenuta pubblicizzazione dell’azione).

 

La Direttiva, che non contiene alcuna disposizione in materia di azione collettiva risarcitoria, non offre evidentemente alcuna soluzione alle criticità sopra evidenziate.

Anche la Raccomandazione, nell’adottare un approccio opt-in, non affronta le criticità descritte, salvo prevedere, quanto ai termini di adesione degli interessati, che essi dovrebbero poter aderire in qualunque momento prima che sia resa la pronuncia definitiva (punto 23).

Va ricordato che misure di questa natura dovrebbero essere adottate nell’interesse non tanto del proponente ma della classe, vale a dire dei soggetti che l’azione dovrebbe propriamente ed efficacemente tutelare. 

D) Il caso Codacons/Voden Medical Instruments – il problema della prova dell’acquisto da parte del consumatore

Il caso riguardava la pratica commerciale scorretta di una impresa distributrice di farmaci nell’illustrazione delle proprietà di un vaccino anti-influenzale.

Un solo consumatore è stato in grado di dare la prova dell’acquisto (scontrino o simili) ed ha potuto quindi aderire all’azione.

Il problema della prova dell’acquisto può facilmente porsi anche in materia di illecito anti-concorrenziale, ove gli effetti a danno dei consumatori si siano scaricati (anche a seguito di trasferimento del sovrapprezzo) sul costo finale di beni mobili di largo consumo.

Si pensi, ad esempio, al caso dell’intesa collusiva sul prezzo della pasta sanzionata dall’Autorità Antitrust (Provvedimento n.19562 del 25/02/2009), ma anche, per certi versi, il recente caso Novartis – Roche (Provvedimento N.24823 del 27/02/2014) nel quale l’Autorità ha accertato l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza sul mercato italiano dei farmaci per la cura di alcune malattie degenerative della vista (maculopatie).
Pur contenendo i provvedimenti del’Antitrust indicazioni relativamente precise sulla quantificazione dei danni causati dalle intese utili ad eventuali azioni risarcitorie follow-on, in nessuno di questi casi sono state, né verosimilmente saranno, introdotte azioni di classe, per l’evidente difficoltà di raccogliere gli aderenti che, ai sensi dell’art. 140 bis, dovrebbero dare la prova dell’acquisto, nella stragrande maggioranza dei casi non conservata.

Il che, va detto, può costituire un potenziale ostacolo anche nell’ambito di un’azione risarcitoria collettiva basata sul meccanismo opt-out (salvo che in tal caso il problema della prova si sposta nella fase successiva della distribuzione della somma ricavata dall’azione).

Per rendere almeno parzialmente efficace un’azione collettiva risarcitoria in contesti di questo tipo, che potrebbero essere piuttosto frequenti nell’ambito degli illeciti anti-concorrenziali, si dovrebbe riflettere su meccanismi di fluid recovery.

Conclusioni

La mancata armonizzazione delle azioni di collective redress da parte della direttiva 2014/104/UE non favorisce il corretto funzionamento del mercato interno (nel quale oltre metà degli Stati Membri hanno adottato procedure di collective redress con forme, ambiti di applicazione ed efficacia estremamente diversificati).

La reticenza delle istituzioni comunitarie ad affrontare il tema delle azioni collettive risarcitorie a fronte di illeciti anti-concorrenziali è destinata a produrre effetti distorsivi proprio nell’ambito della concorrenza, a causa dei diversi livelli di tutela dei danneggiati (e, conseguentemente, di rischio per le imprese) derivante da regimi giuridici diversificati.

In questo contesto, la Raccomandazione appare del tutto inadeguata, sia per la sua portata non vincolante che per il suo contenuto.

Il meccanismo dell’opt-in depotenzia enormemente l’efficacia dell’azione di classe, quale strumento di enforcement e di prevenzione degli illeciti. Laddove il danno subito dai consumatori consista, come il più delle volte avviene, in importi economici di modesto valore (vale a dire proprio nei casi in cui le azioni di classe dovrebbero consentire di superare le difficoltà, i costi e i rischi di un azione individuale), gli oneri di raccolta della classe (pubblicità, raccolta delle adesioni) e le connesse formalità, benchè apparentemente semplici (la compilazione e deposito di un atto, la ricerca e allegazione di documentazione, etc), determinano un effetto di fortissima selezione del numero degli aderenti, tale da compromettere la funzione stessa dell’azione, in termini sia di facilitazione dell’accesso alla giustizia, sia di riparazione dei danni seriali causati dall’illecito, sia di deflazione del contenzioso, sia di deterrenza dal compimento degli illeciti.

Una soluzione equilibrata potrebbe essere quella di consentire al giudice, come già previsto in alcuni ordinamenti scandinavi, di decidere se adottare il meccanismo dell’opt-in o dell’opt-out in relazione alle circostanze del caso, quali la numerosità dei potenziali aderenti, l’ammontare delle somme in gioco, tenendo conto degli effetti interessi della classe.