Al fine di ridurre l’entità del contenzioso nel settore sanitario, il Decreto Legge 13 settembre 2012, n. 158, Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello di tutele della salute, noto come ‘Decreto Balduzzi’ – successivamente convertito nella legge 8 novembre 2012, n. 189 – ha apportato rilevanti modifiche alla disciplina della responsabilità professionale medica.

Poche cifre definiscono la litigiosità del settore: circa 34.000 cause ogni anno, 12 mila quelle pendenti, per una richiesta di risarcimento danni pari a circa 2,5 miliardi di euro (Ospedali e assicurazioni: come tutelare il paziente, il personale ospedaliero e lo Stato, Cineas, Consorzio universitario per l’ingegneria delle assicurazioni, presso il Politecnico di Milano, settembre 2014).

L‘art. 3 della legge di conversione, (primo comma) dispone quindi: “L'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo".

E’ esclusa, pertanto, la rilevanza penale della colpa lieve ogniqualvolta il sanitario eserciti l’attività professionale attenendosi alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica: problema di non poco conto è rappresentato dall’individuazione di queste linee guida, o buone pratiche, in quanto la legge nulla dice in relazione ai parametri da seguire per la loro determinazione, determinando l’assenza di criteri oggettivi per la definizione della responsabilità del medico: le linee guida sono, in buona sostanza, raccomandazioni di comportamento clinico, elaborate attraverso un processo sistematico allo scopo di assistere medici e pazienti nel decidere quali siano le modalità di assistenza più appropriate nelle specifiche circostanze cliniche.

La finalità delle linee guida risiede così nell’indirizzare i comportamenti dei singoli operatori in modo congruo ed appropriato, offrendo una sintesi ragionata delle informazioni scientifiche disponibili.

Alla depenalizzazione nel caso di colpa lieve si associa poi, sotto il profilo civilistico, un rilevante mutamento, in quanto il primo comma dell’art. 3 della legge di conversione, richiamando l’art. 2043 cod. civ., determina per il medico la transizione dal sistema della responsabilità contrattuale a quello della responsabilità extracontrattuale: la posizione del paziente danneggiato, in questo modo, è resa più difficoltosa sul piano probatorio nel caso di colpa lieve, mentre in quello di colpa grave (o di dolo) rimane sostanzialmente inalterata.

In altri termini, il medico dipendente non risponde più nella sede contrattuale, in quanto il rapporto è instaurato con la struttura, ma solo in quella extracontrattuale.

Quindi, mentre il professionista per andare esente da responsabilità deve provare che la sua condotta è stata conforme alle regole dell’arte da seguire nelle circostanze in cui si è verificato il fatto, e la mancanza di colpa è consequenziale, il paziente che intenda invece provare la responsabilità del medico deve provare il danno ingiusto, il nesso causale fra condotta illecita e danno, nonché la colpa del danneggiante.

Il quadro in questo modo delineato è, però, nuovamente destinato a mutare, in quanto il d.d.l. Disposizioni in materia di responsabilità professionale del personale sanitario, Atti Camera n. 1769 della XVII Legislatura http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/42827.htm, approvato il 28 gennaio 2016 dalla commissione Affari sociali della Camera si propone – ancora una volta – quale principale fine la riduzione dei conflitti in sanità, specie di quelli ascrivibili alla cosiddetta medicina difensiva.

Ben 13 miliardi di euro annui, pari al 10% della spesa sanitaria complessiva, sono addebitabili alla cosiddetta ‘medicina difensiva’ che, come è noto, si configura ogniqualvolta i medici prescrivano test, analisi, visite o, viceversa, evitino pazienti o procedure ad alto rischio, principalmente (ma non necessariamente) per ridurre la loro esposizione ad un giudizio di responsabilità per malpractice.

Al fine di evitare possibili addebiti di responsabilità, i medici tendono così a seguire pedissequamente protocolli e linee-guida, prescrivendo esami diagnostici o ricoveri quando siano astrattamente previsti per quel dubbio diagnostico o per quella patologia, pur non essendo realmente necessari nello specifico caso (Ospedali e assicurazioni: come tutelare il paziente, il personale ospedaliero e lo Stato, Cineas, Consorzio universitario per l’ingegneria delle assicurazioni, presso il Politecnico di Milano, settembre 2014).

L'incidenza percentuale dei costi della medicina difensiva sulla spesa sanitaria complessiva è stimata al 10,5%, pari a 0,75 punti PIL, (importo equivalente a quanto investito in ricerca e sviluppo nel nostro Paese) ed è imputabile a tutti i medici, tanto dipendenti di strutture pubbliche, quanto liberi professionisti (Indagine conoscitiva nazionale sulla medicina difensiva, relazione finale -gennaio 2013- della Commissione parlamentare di inchiesta sugli errori sanitari, istituita con deliberazione della presidenza della Camera il 5 novembre 2008).

L’esame del disegno di legge n. 1769 mostra, in particolare, che:

• l’articolo 1 afferma il diritto alla ‘sicurezza delle cure’ quale parte costitutiva del diritto alla salute, che si realizza mediante l’insieme di attività organizzative, formative, educative, relazionali, gestionali, valutative e di sviluppo continuo delle competenze tecniche e non tecniche degli operatori;
• l'articolo 2 affronta la gestione del rischio sanitario disponendo che tutte le strutture devono attivare la funzione di risk managment per rilevare, prevenire ed affrontare ogni tipo di rischio;
• nell'articolo 3 le funzioni di Garante per il diritto alla salute sono attribuite al difensore civico regionale, al quale il paziente, può richiedere gratuitamente assistenza nel caso in cui ritenga di essere stato danneggiato;
• l'articolo 4 istituisce l’Osservatorio nazionale sicurezza in sanità, presso l’Agenzia nazionale per i servizi sanitari regionali (Agenas) con il compito di acquisire dai Centri per la gestione del rischio sanitario e la sicurezza del paziente i dati regionali relativi agli errori sanitari ed all'onere finanziario del contenzioso, individuando linee di indirizzo per la prevenzione e la gestione del rischio sanitario, oltre che per la formazione e l’aggiornamento del personale sanitario;
• l'articolo 6 inserisce nel cod. pen. l’art. 590 ter, a norma del quale l’esercente la professione sanitaria che, nello svolgimento della propria attività, provoca per imperizia la morte o la lesione personale della persona assistita, risponde dei reati di omicidio colposo e lesioni personali colpose nel solo caso di colpa grave o dolo. La colpa grave viene però esclusa quando, salve le rilevanti specificità del caso concreto, vengano rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida e dalle buone pratiche clinico-assistenziali emanate da società scientifiche riconosciute con apposito decreto dal Ministero della salute;
• l'articolo 7, in tema di responsabilità civile, conferma il sistema contrattuale a carico delle strutture sanitarie pubbliche e private, ed extracontrattuale per l’esercente la professione sanitaria che svolga la propria attività nell'ambito di una struttura, o in rapporto convenzionale con il Servizio sanitario nazionale, con la riduzione del termine di prescrizione da 10 a 5 anni. La responsabilità contrattuale delle strutture è estesa alle prestazioni sanitarie svolte in regime intramurario;
• l’articolo 7 bis disciplina l’obbligo di tentare la composizione del conflitto in sede conciliativa secondo la procedura di accertamento tecnico preventivo di cui all’art. 696 bis cod. proc. civ. da esperire prima dell’avvio di qualunque procedimento, con l’espressa esclusione del ricorso al procedimento di mediazione disciplinato dal d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28. La partecipazione al procedimento di accertamento tecnico preventivo è obbligatoria per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione, e nel caso di mancata partecipazione, il giudice condanna chi non ha partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall’esito del giudizio, oltre ad una pena pecuniaria determinata equitativamente a favore delle parti che sono comparse. Ove la conciliazione non riesca o il procedimento non si concluda entro il termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso, la domanda diviene procedibile in sede giudiziaria;
• l'articolo 7 ter disciplina l'azione di rivalsa della struttura sanitaria nei confronti dell'esercente la professione sanitaria, che può essere esercitata solo nei casi di dolo e colpa grave. L'azione di rivalsa ha luogo nella misura massima di un quinto della retribuzione, ed il medico, per i tre anni successivi al passaggio in giudicato della decisione pronunciata nel giudizio di rivalsa, non può ottenere incarichi professionali superiori rispetto a quelli ricoperti, né può partecipare a pubblici concorsi per incarichi superiori;
• l'articolo 8 obbliga tutte le strutture sanitarie, pubbliche e private, a dotarsi di una copertura assicurativa, e conferma l’obbligatorietà dell’assicurazione per tutti i liberi professionisti, anche in relazione alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria;
• l'articolo 8 bis consente la possibilità di un'azione diretta del soggetto danneggiato nei confronti dell’impresa di assicurazione, che soggiace al termine di prescrizione pari a quello dell'azione verso l'azienda sanitaria, la struttura o l'ente assicurato;
• l'articolo 9 istituisce il Fondo di garanzia per i soggetti danneggiati da responsabilità sanitaria presso la Concessionaria servizi assicurativi pubblici S.p.A. (Consap), per risarcire i danni ascrivibili a responsabilità sanitaria nei casi in cui il danno sia di importo eccedente i massimali; la struttura sanitaria, o il medico, sono assicurati con un’impresa che al momento del sinistro si trovi in stato di insolvenza o di liquidazione coatta amministrativa;
• l'articolo 10 disciplina la nomina dei consulenti tecnici d’ufficio, dei consulenti tecnici di parte e dei periti nei giudizi di responsabilità sanitaria nei procedimenti civili e penali aventi ad oggetto la responsabilità sanitaria implicanti la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà.

Rinviando una più approfondita analisi al testo che sarà definitivamente approvato, l’articolato mostra, comunque, diversi aspetti che inducono a perplessità: il difensore civico, innanzitutto, sin da quando ancora il suo ambito era comunale, non ha ricevuto mezzi e strutture che gli consentissero di operare con efficacia, risorse ancor più necessarie per far fronte alle competenze specialistiche che si vorrebbero ora assegnare a questa figura, a torto sempre considerata di secondo piano.

Si prospetta, poi, l'inserimento dell'art. 590 ter nel codice penale: prescindendo dalla circostanza che la medesima numerazione è appena stata adottata in relazione alle nuove norme relative al cosiddetto ‘omicidio stradale’ (Introduzione del reato di omicidio stradale e del reato di lesioni personali stradali, testo definitivamente approvato dal Senato in data 2 marzo 2016), nel caso medico la morte del paziente si configurerebbe alla stregua di omicidio nel solo caso di colpa grave del sanitario, fermo restando che questa è esclusa quando siano rispettate le raccomandazioni delle linee guida, nonché le buone pratiche clinico-assistenziali.

La tendenza a differenziare l’omicidio, e le lesioni personali, in funzione del contesto (sanitario, guida di veicoli) o del genere (omofobia, femminicidio) se pur comprensibile sul piano della reazione emotiva ad episodi spesso sconvolgenti, dal punto di vista della qualificazione giuridica della fattispecie di volta in volta oggetto del reato, tendenzialmente introduce elementi di incertezza che rischiano di giovare solo al reo: appare meglio, quindi, attenersi al disegno del codice penale, giovandosi anche del sistema delle circostanze attenuanti ed aggravanti, piuttosto che frammentare con scarso – o nullo – beneficio l’organica disciplina esistente.

Quanto all’esclusione della mediazione, è opportuno ricordare non soltanto che il d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 ab origine comprendeva le liti nella sfera medica fra i casi di obbligatorio ricorso alla mediazione prima di procedere in sede giudiziaria, ma altresì che la l. 9 agosto 2013, n. 98 -che ha convertito il decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (cosiddetto ‘decreto del fare’) – si è espressa per la particolare attinenza della mediazione a queste controversie, sostituendo l’originaria formulazione ‘responsabilità medica’ del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 con ‘responsabilità sanitaria’, così comprendendo ogni conflitto del quale siano parte medici, strutture ospedaliere, infermieri, laboratori di analisi, tecnici paramedici.

L’accertamento tecnico preventivo, che la proposta legislativa considera l’unico strumento per evitare l’instaurarsi di un giudizio ordinario, indubbiamente presenta elementi di efficacia, ma su di un piano completamente diverso, ed assai più riduttivo rispetto alla mediazione: il sospetto che questa scelta sia frutto di un compromesso con le imprese di assicurazione, che sempre hanno visto la mediazione come il fumo negli occhi, è pertanto d’obbligo.

Anche su questo profilo, tuttavia, è bene rinviare ulteriori considerazioni all’emanazione del definitivo provvedimento, che non sembra lontano.