1. Il nuovo art. 141 del codice del consumo

La direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie di consumo e di utenza, nonché il regolamento n. 524/2013 relativo alla risoluzione on-line delle controversie dei consumatori originate dai contratti del commercio elettronico, sono stati adottati il 21 maggio 2013 la direttiva deve essere recepita entro il 9 luglio 2015, mentre il regolamento è progressivamente applicabile dall’8 luglio 2013 al 9 gennaio 2016.

L’art. 141 del Codice del consumo tratta – sommariamente – della composizione extragiudiziale delle controversie di consumo e di utenza, alla quale dedica un riferimento anche il secondo comma dell’art. 16 del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, che accenna alla mediazione dei rapporti di consumo.

L’occasione per porre mano alla regolazione organica della materia è ora rappresentata dal recepimento della direttiva 2013/11/UE.

Dell’art. 141 del codice del consumo è, infatti, proposta la sostituzione, con l’inserimento degli articoli sino a 141 decies recanti le nuove regole, che iniziano (art. 141) con le definizioni atte ad individuarne la sfera applicativa.

Il consumatore, in relazione ad ogni contratto di vendita o di prestazione di servizi che abbia dato luogo ad una controversia nazionale o transfrontaliera, può attivare con un ‘reclamo’ una ‘procedura ADR’ presso un ‘organismo ADR’ sull’operato del quale vigila una ‘autorità competente’.

Sono estranee alla nozione di controversie del consumatore quelle, innanzitutto, che contrappongano i soli imprenditori, così come i sistemi di reclamo offerti ai consumatori dalle imprese e gestiti dalle stesse, le forme di negoziazione diretta fra un consumatore ed un’impresa, i procedimenti attivati da un’impresa nei confronti di un consumatore, le conciliazioni eventualmente raggiunte in sede giudiziale, i conflitti che hanno origine dalla prestazione di “servizi non economici d’interesse generale”, vale a dire prestati senza un corrispettivo economico da pubbliche amministrazioni, le liti correlate all’assistenza sanitaria e quelle insorte con organismi pubblici di istruzione superiore.

Le procedure extragiudiziali per la composizione delle liti di consumo e di utenza sono volontarie, riferibili tanto ad una lite interna, quanto transfrontaliera, e la loro forma può essere convenzionale o telematica.

Dalla definizione di ADR adottata dalla proposta legislativa apprendiamo (art. 141, primo comma, alinea g) che si tratta di “una procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie conforme ai requisiti di cui al presente titolo ed eseguita da un organismo ADR”: una sequenza di tautologie, fra le quali è calato il verbo ‘eseguire’ che certamente non si addice all’amministrazione di un procedimento extragiudiziale.

Sebbene il d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 abbia esteso il termine ‘mediazione’ alle controversie di consumo e di utenza, viene ora creata una ulteriore – e generica – figura, la ‘procedura ADR’ con riferimento al medesimo ambito, figura che accomuna, oltretutto, procedimenti ben diversi fra loro quali mediazione ed arbitrato.

Non vi è dubbio che i procedimenti ADR comprendano entrambe le figure, ma distinguerle non sarebbe stato superfluo; la commistione è ulteriormente aggravata dal riferimento (art. 141, sesto comma) alle preesistenti procedure relative alla “obbligatorietà delle procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie” che ‘sono fatte salve’, fra le quali sono comprese quelle “in cui l’organismo ADR adotta una decisione”, vale a dire l’arbitrato.

Le ‘procedure ADR’ comprendono anche la ‘conciliazione paritetica’, definita ‘negoziazione volontaria e paritetica’ dal d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, definizione della quale l’attuale legislatore non sembra tener conto.

A questa figura corrisponde, come è noto, una forma di superamento dei contrasti di consumo e di utenza resa possibile da specifici accordi fra associazioni di consumatori ed imprese ed è caratterizzata dalla contrapposizione fra due negoziatori rispettivamente espressione delle parti, le quali non necessariamente partecipano alla procedura, ma hanno conferito mandato con rappresentanza ai negoziatori medesimi le cui scelte, pertanto, le vincolano.

Se l’inclusione fra i procedimenti adr di consumo e di utenza di questa modalità di composizione concordata dei conflitti è opportuna – anche perché il decreto del 2010 sulla mediazione la escluse dalla propria sfera applicativa – ci si può, però, interrogare sul senso e l’utilità di regole quali quella (art. 141 ter, primo comma, alinea b) che impone di conferire ai soggetti componenti i panel di conciliazione “un incarico di almeno tre anni per garantire l’indipendenza della loro azione”: tendenzialmente, anzi, sembra vero il contrario, vale a dire che più si protrae un incarico maggiori sono le tentazioni per i preposti…

Appare eccessiva anche la disposizione (art. 141 ter, primo comma, alinea c e d) secondo la quale “per un periodo di tre anni decorrenti dalla cessazione del proprio incarico nell’organismo ADR” al rappresentante delle associazioni dei consumatori è precluso ogni “rapporto lavorativo con il professionista, con un’organizzazione professionale o un’associazione d’imprese di cui il professionista sia membro”, ed analogo divieto vige per il “rappresentante del professionista, se tale rapporto lavorativo non era già in corso al momento del conferimento dell’incarico”.

Innanzitutto non sembra essere prevista alcuna sanzione in relazione a questo divieto, in secondo luogo può rammentarsi che neppure nei confronti di magistrati e pubblici dipendenti che assumono rilevanti incarichi arbitrali esistono – per quanto da tempo auspicate – norme simili.

Lo schema di decreto legislativo in esame innova non poco rispetto alla disciplina della mediazione del 2010 relativamente agli organismi preposti all’amministrazione delle procedure, che sono non più le sole persone giuridiche – ‘enti pubblici o privati’ secondo la formulazione dell’art. 16 del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 – ma altresì persone fisiche (art. 141, terzo comma).

Ma non è tutto: l’organismo può, infatti, essere “costituito da una sola persona fisica” (art. 141 bis, settimo comma) creando, in questo modo, una figura di mediatore free lance sino ad ora ignota alla nostra esperienza, a differenza di altre. 

Si tratta di una disposizione che, ancora una volta, pone al centro dell’attenzione il problema della formazione, ignorato nei suoi reali termini dal d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 e dai relativi decreti di attuazione.

Nel caso degli ‘organismi ADR’ le carenze appaiono ancor più tangibili, in quanto – quasi alla stregua di one man band – un’unica persona fisica rappresenta organizzativamente e legalmente l’organismo, e può condurre qualsivoglia procedura adr senza che le sue competenze siano in alcun modo verificabili.

Le disposizioni del nuovo testo dell’art. 141 del codice del consumo si concludono con l’affermazione, di pretta origine giuslavoristica, secondo la quale “il consumatore non può essere privato in nessun caso [doppia negazione …] del diritto di adire il giudice competente qualunque sia l’esito della procedura di composizione extragiudiziale”.

La Relazione all’articolato motiva questa scelta – che, superfluo sottolinearlo, vanifica totalmente l’intento di offrire ai consumatori procedure atte a risparmiare tempo e denaro- appellandosi al 45° considerando della Direttiva 2013/11/UE del 21 maggio 2013, ma si tratta di un riferimento erroneo.

La direttiva, nel passo che si è indicato, formula infatti due principi assai diversi: innanzitutto che il ricorso alle procedure adr è oggetto di una libera scelta, non già di un obbligo “che possa impedire alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario”; in secondo luogo che “nei casi in cui una controversia non possa essere risolta secondo una determinata procedura ADR il cui esito non sia vincolante, è auspicabile che alle parti non sia successivamente impedito di avviare un procedimento giudiziario in relazione a tale controversia”.

Potrebbe creare confusione l’espressione “il cui esito non sia vincolante”, ma essa deve essere interpretata in relazione alla prima parte del periodo, che tratta della impossibilità di giungere ad un accordo nei casi in cui sia negoziata la composizione del conflitto, rispetto ai quali netta è la differenza con l’arbitrato il cui esito è sempre vincolante, pervenendo così all’ovvia conclusione che, di fronte all’impossibilità di giungere ad un accordo, i diritti delle parti non possono che trovare tutela in sede giurisdizionale.

Un principio, quindi, assai diverso da quello formulato dalla proposta di decreto legislativo che si commenta.